?《全國法院破產審判工作會議紀要》最高法院法官解讀
（一）管理人制度完善的路徑與思考
2018年3月5日，最高人民法院印發(fā)了《全國法院破產審判工作會議紀要》（法〔2018〕53號，以下簡稱《紀要》）?！都o要》第三部分就實踐中管理人制度存在的問題，提供了解決路徑和方法。為幫助理解和適用該部分規(guī)定，充分發(fā)揮管理人職能，本文對《紀要》管理人制度的完善部分的內容進行解讀。
1、管理人制度實踐中的問題意識
2007年最高人民法院頒布指定管理人、確定管理人報酬兩個司法解釋后，初步形成了管理人制度基本格局。十年左右的實踐中，一批企業(yè)破產案件在管理人推動下順利處理，管理人隊伍在破產實踐中得到鍛煉，管理人經驗和水平得以提升。隨著企業(yè)破產的依法展開和深入推進，管理人制度運作中出現(xiàn)了很多新問題，現(xiàn)行制度在一些方面表現(xiàn)出與新情況、新問題不適用、不協(xié)調的狀況，主要表現(xiàn)在：
第一，管理人結構不合理。目前各地管理人名冊中只包括律師事務所、會計師事務所和破產清算事務所及其從業(yè)人員，但在企業(yè)重整中確定企業(yè)運營價值、制定最佳重整方案時，通常需要具有經營能力和管理經驗、專業(yè)技術知識的人員。目前管理人制度未提供這類人員進入破產管理的通暢入口。第二，管理人指定方式及對管理人的管理存在不足。法院指定管理人多數(shù)都是采取搖號、抽簽等方式隨機指定。這種方式雖可避免恣意指定，但有時指定的管理人不能勝任復雜案件的管理工作，無法履職。第三，管理人職責及與法院職能劃分不清晰。管理人“缺位”與法院“越位”現(xiàn)象并不鮮見，管理人怠于履行職責容易導致其從破產程序中的決策者變?yōu)楹唵蔚膱?zhí)行者。第四，管理人執(zhí)業(yè)保障和隊伍規(guī)范有序發(fā)展機制尚未形成。由于未建立管理人報酬保障機制和管理人行業(yè)協(xié)會，管理人執(zhí)業(yè)動力、執(zhí)業(yè)意愿、執(zhí)業(yè)水平都受到較大影響。
筆者認為，管理人制度問題是破產制度完善中的瓶頸問題，而上述幾方面又是突破瓶頸的關鍵。這些方面的問題不解決，管理人制度目的就難以圓滿實現(xiàn)?！都o要》第三部分對解決上述問題作出了嘗試和努力。
2、優(yōu)化管理人結構，促進搭建優(yōu)質合理管理人團隊
管理人的能力和素質不僅影響企業(yè)破產的質量和效率，還關系到企業(yè)的命運與未來發(fā)展。確保在企業(yè)破產中有優(yōu)秀的管理人可供選擇，搭建優(yōu)質合理的破產管理人團隊，是完善管理人制度時首先應考慮的問題。《紀要》第4條、第5條就此予以明確。
第一，拓寬管理人的來源。雖然目前法律、司法解釋將管理人限于律師、會計師等中介機構及其從業(yè)人員，但在具體的破產企業(yè)管理中，法院仍有必要根據單個企業(yè)的實際情況，指導上述中介機構吸收熟諳企業(yè)特點和運營規(guī)律，具有專業(yè)技術知識、經營能力的非中介機構類人員參與破產管理，確保企業(yè)破產病因診斷準確、企業(yè)拯救藥方對癥有效、經濟資源配置整合合理。這既是人民法院在指定管理人時必須考慮的因素，更是管理人在實際搭建工作團隊時必須認真研究和解決的問題。
第二，許可管理人異地執(zhí)業(yè)。原先，管理人多數(shù)是從受理破產案件法院本地制定的管理人名冊中指定，這既導致優(yōu)秀管理人無法跨地域執(zhí)業(yè)從而無法形成有效競爭，又產生了由于本地管理人能力不強使破產受阻等問題?！都o要》提出探索管理人跨區(qū)域執(zhí)業(yè)，既有利于個案中遴選出最佳管理人，更有利于管理人在更廣泛的市場開展競爭，促使管理人素質得到提升。
第三，準許管理人聯(lián)合執(zhí)業(yè)。從地域范圍看，管理人地區(qū)發(fā)展很不平衡，破產管理的整體水平有待提高。很多地方入冊的中介機構并無破產管理實戰(zhàn)經驗。有的地方則通過處理大量破產案件，管理人積累了較多經驗。從行業(yè)特點看，律師、會計師等不同機構和人員各具優(yōu)勢，具備聯(lián)合執(zhí)業(yè)的需求、基礎和經驗。準許管理人聯(lián)合執(zhí)業(yè)，通過管理人間相互傳、幫、帶，實際上有利于在更大范圍選擇管理人，優(yōu)化管理人結構。
3、改進管理人指定方式，加強對管理人的管理
目前法院指定管理人是采取“原則隨機指定，例外競爭指定”模式?！都o要》第6條、第7條從兩方面對這一模式進行改進。
一方面，加強競爭方式指定的分量?！都o要》印發(fā)前，（例外）采用競爭方式指定管理人，只存在于金融機構破產和其他極少數(shù)在全國有重大影響的破產案件中。實際上，對上市公司破產案件、在本地有重大影響的破產案件，如果只能采取隨機方式指定管理人，容易造成選定的管理人難以勝任企業(yè)破產管理、難以量身制定企業(yè)最佳破產方案的問題，嚴重影響破產效果?！都o要》第7條指出破產中可以引入競爭機制，確立了上市公司破產等案件一般應采用競爭指定的原則，打開了適用競爭方式的大門。
另一方面，實行管理人分級管理，降低管理人指定的制度性成本。管理人分級管理，是在綜合考慮管理人專業(yè)水準、工作經驗、執(zhí)業(yè)操守、工作績效、勤勉程度等基礎上，將同層次的管理人編入同等級名冊中，分別管理，分開考核。分級后，在同等級管理人中競爭指定時，可以避免因甄別不同層次管理人產生的內部成本；在同等級管理人中隨機指定時，可以消除不能勝任管理工作而產生的外部成本。分級管理是一項新的制度，法院應當在聽取破產利害關系人、相關主管部門意見的基礎上建立管理人評價檔案，作為管理人水平的評價依據。應當設立嚴格、規(guī)范的考評及淘汰機制，對管理人等級動態(tài)管理。
4、廓清管理人職權范圍，落實管理人職責
管理人是破產程序的主要推動者和破產事務的具體執(zhí)行者。管理人依法行使職權、切實承擔管理責任是企業(yè)破產有效進行的重要保障?！都o要》第8條、第9條、第11條在管理人職權和責任方面提供了指引。
第一，管理人要切實承擔其職能。有的管理人對破產企業(yè)的日常費用開支計劃均報請法院（法官）批準，法院（法官）如果不作出指令，管理人便不采取行動。對于一些本應由管理人作出商業(yè)判斷的事項，管理人也常常提請法院決策。對此，《紀要》明確指出法院不得代替管理人作出本應由管理人自己作出的決定，管理人也不得將職責進行轉讓。目的是確認并樹立管理人法定主體地位，促進改善法院對管理人的監(jiān)督方式，避免法院從程序的督導推動者變?yōu)槠飘a事務的主導決策者。
第二，明晰重整管理人的特定職責。企業(yè)重整中債務人自行管理時，管理人有時缺乏積極、審慎履職的動力，往往對債務人自行管理行為得過且過，僅僅充當橡皮圖章或法院的“傳聲筒”?！都o要》第9條要求法院督促管理人制定監(jiān)督債務人的具體制度，主要是真正落實管理人監(jiān)督職責，避免因管理方式不同而導致破產質效迥異。同時，《紀要》還對重整監(jiān)督期間、重整等破產程序轉化時管理人的職責進行了明確。
第三，設定管理人履職費用規(guī)則。管理人應當自行完成其職責范圍的事項。但是，在管理人確實無法承擔某些破產事務時，應當允許其聘請相關機構或人員來幫助完成。此時，發(fā)生的有關費用如果由管理人從其報酬中支付，法院無需干預。但如果有關費用需要另行列入破產費用的，這相當于在管理人報酬之外又增加了破產費用的總額，應當經過債權人會議的同意。這也意味著，法院在確定管理人報酬時要充分考慮管理人自行完成的工作量這一因素，切實避免有關費用在破產費用中被重復提取。
5、加強執(zhí)業(yè)保障，促進管理人隊伍規(guī)范有序發(fā)展
《紀要》第10條、第12條、第13條從管理人報酬的支付、管理人報酬資金保障、管理人協(xié)會建立三方面進一步加強管理人執(zhí)業(yè)保障，促進管理人隊伍規(guī)范有序發(fā)展。
第一，發(fā)揮管理人報酬激勵作用。法院應當根據破產工作進展程度確定管理人報酬支付方式。既要避免一次性支付報酬下管理人缺乏激勵的問題，也要避免管理人長期無法獲得合理回報而不能正常發(fā)揮作用。《紀要》第10條設計了分期支付為主、一次性支付為輔的支付方式。
第二，推動建立管理人報酬等保障制度。很多破產企業(yè)沒有財產或者全部財產已經被設定擔保，導致管理人難以從企業(yè)財產中獲得報酬。《紀要》明確要求各地法院采取爭取地方財政部門支持、從破產案件管理人報酬中提取一定比例成立保障資金等方式來解決無力支付報酬問題?？梢哉f，這項工作是今后破產審判機制完善的重點之一。
第三，推動建立管理人協(xié)會。從發(fā)達國家管理人制度發(fā)展經驗看，建立管理人行業(yè)協(xié)會有利于強化管理人行業(yè)自治，提升管理人素質和水平。目前，一些地方已經建立了市級、省級管理人協(xié)會，取得了很好的效果。各地法院要勇于探索，這也是管理人規(guī)范管理的重點。當然，在管理人協(xié)會主管單位方面，雖然《紀要》沒有明確，但各地法院要結合實際來解決，尤其是要促使有關行政機關發(fā)揮成立管理人協(xié)會方面的積極有利作用。
（二）破產重整制度的發(fā)展與完善
《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第四部分對破產重整工作中面臨的部分問題提出了解決方案和對策，豐富完善了現(xiàn)行破產法的規(guī)定。為便于準確理解起草原意，正確適用相關規(guī)定，現(xiàn)對該部分內容解讀如下。
1、加強重整對象的識別審查，防止重整程序濫用
《紀要》第14條限定了破產重整的對象是具有挽救價值和可能的困境企業(yè)。這包含兩層含義：第一，重整對象是生產經營出現(xiàn)問題的困境企業(yè)。即出現(xiàn)破產法第二條規(guī)定的破產原因的企業(yè)。第二，困境企業(yè)應具有拯救價值和可能。這是啟動重整程序的必要性和可能性標準。
認定重整對象是否具有拯救價值和可能性涉及一定的商業(yè)判斷，這對從事破產審判工作的法官提出了較高的要求。為適應這種要求，破產審判法官需要做兩方面的努力：一是拓寬知識領域，尤其要加強經濟管理類知識的積累，提高綜合業(yè)務素質；二是豐富審查方法。除書面材料審查外，還可以采取組織申請人、被申請人聽證、征詢企業(yè)主管部門意見、聽取行業(yè)專家意見等多種方式，進行綜合判斷衡量。
實務中適用本條時，要注意克服兩種傾向：一是不論困境企業(yè)是否具有拯救的價值和可能，只要具備重整原因就啟動重整程序。重整程序成本高，耗時長，對利害關系人影響巨大。如讓不具有拯救價值和可能的企業(yè)隨意進入重整程序，只會造成重整程序的空轉，損害債權人甚至是社會利益。在當前中央大力推進供給側結構性改革、清理僵尸企業(yè)的大形勢下，強調嚴格識別審查重整對象的現(xiàn)實意義在于，防止部分地方出于經濟指標考核、維護社會穩(wěn)定、安置職工就業(yè)等法外因素考慮，濫用重整程序，使僵尸企業(yè)借重整之名，逃避被清理的命運，規(guī)避供給側結構性改革。二是濫用重整企業(yè)識別審查標準，人為抬高重整門檻，阻礙重整案件受理，滋生新的重整啟動難問題。
2、發(fā)揮法院在制定重整計劃草案中的作用，提高重整企業(yè)質效
《紀要》第16條規(guī)定了人民法院在重整計劃草案制定過程中應發(fā)揮的作用。重整計劃草案的制定是重整程序的關鍵環(huán)節(jié)，是重整拯救功能得以實現(xiàn)的前提和基礎。根據我國破產法的規(guī)定，重整計劃草案由管理人或者債務人負責制定，人民法院并非重整計劃草案的制定者。由于重整計劃草案由債權人以及出資人分組表決通過，管理人或債務人在制定重整計劃草案時，往往比較關注債權調整和股權調整的內容，不太重視分析企業(yè)陷入困境的原因并有針對性地制定改善生產經營的方案。在這種情形下，即使企業(yè)重整成功，也僅僅是從形式上消除了重整原因，但卻沒有讓企業(yè)提質增效，重整也就無法達到真正挽救困境企業(yè)的目的。
此外，重整經營方案不具體，企業(yè)未來是否能夠恢復盈利能力難以預測，勢必會增加投資人的預期收益風險。為規(guī)避預期收益風險，投資人必然要求增加當期收益，從而擠壓債權人和出資人的利益空間，最終影響重整計劃草案的表決通過。在重整計劃草案無法表決通過的情況下，人民法院出于各種考慮，常常不得不采取強制批準方式。這樣極易激化矛盾，招致非議，使人民法院工作陷入被動局面。
因此，盡管人民法院并非重整計劃草案的制定者，但為了防患于未然，避免重整制度的運行偏離制度設計初衷，人民法院對重整計劃草案的制定不應完全放任自流，而應加強與管理人或債務人的溝通，引導其深入分析債務人陷于困境的原因，促使其有針對性地制定重整計劃草案，幫助企業(yè)重新獲得盈利能力。
3、完善重整計劃的批準條件，規(guī)范批準程序
重整計劃的批準分為正常批準與強制批準兩種情形。破產法對人民法院正常批準重整計劃的條件付之闕如，對強制批準條件規(guī)定得不盡完備，導致實務中司法尺度不統(tǒng)一。為此，《紀要》第17、18條對人民法院批準重整計劃的條件做了完善。
關于正常批準的條件。實務中，人民法院對各表決組均已通過的重整計劃往往不加審查就直接批準。但經決議通過的重整計劃仍存在多數(shù)人利用表決程序損害少數(shù)人權益的可能。故此，人民法院仍應審查，滿足一定的條件后才能批準。《紀要》第17條對此規(guī)定了兩個方面的條件：一是合法性條件，包括程序合法和內容合法。程序合法強調重整計劃草案的表決程序符合破產法的規(guī)定；內容合法是指重整計劃的內容符合債權人利益最大化原則、絕對優(yōu)先原則、公平對待原則，不損害利害關系人和社會公共利益，尤其是不得損害少數(shù)反對者的合法權益。二是可行性條件，即重整計劃中關于企業(yè)重新獲得盈利能力的經營方案具有可行性。
關于強制批準的條件。強制批準是在部分表決組未能決議通過重整計劃草案的情況下，人民法院強行批準重整計劃草案。由于強制批準與私法自治原則相沖突，造成司法權對私權的直接調整和干涉，必須貫徹審慎適用原則，設定嚴格的限制條件。對此，《紀要》第18條規(guī)定，人民法院行使強制批準權的，重整計劃草案除應當符合破產法第八十七條第二款規(guī)定外，如債權人分多組的，還應當至少有一組已經通過重整計劃草案，且各表決組中反對者能夠獲得的清償利益不低于依照破產清算程序所能獲得的利益。
4、明確重整計劃的變更程序，彰顯盡量挽救原則
重整計劃執(zhí)行期間，經常會遇到國家政策調整、法律修改變化、戰(zhàn)略投資人的情況發(fā)生變化需要更換等特殊情況，導致重整計劃無法執(zhí)行。按照破產法第九十三條規(guī)定，此時應終止重整計劃的執(zhí)行，宣告?zhèn)鶆杖似飘a。但一概如此處理，不免過于機械僵化，不利于對仍具有挽救價值和可能的困境企業(yè)進行拯救，并對各利害關系人的權益造成不利影響。為緩解法律的剛性，適應審判實踐要求，《紀要》第19、20條對重整計劃的變更問題作了規(guī)定，彰顯對有重整價值和可能的困境企業(yè)盡量挽救的原則。
為防止已經進入執(zhí)行階段的重整計劃隨意變更，導致重整程序不當拖延，損害利害關系人的合法權益，《紀要》從三個方面對重整計劃的變更作出了限制。其一，明確規(guī)定了重整計劃變更的前提條件是原重整計劃因客觀原因無法執(zhí)行。如果債務人能夠執(zhí)行重整計劃而拒絕執(zhí)行，則不適用變更程序。其二，限定了重整計劃變更的次數(shù)為一次，以防止久變不絕，無限拖延。其三，規(guī)定了嚴格的變更程序：第一，應由債務人或管理人提出變更申請；第二，召開債權人會議，對變更申請進行表決；第三，債權人會議表決同意變更申請的，應自決議通過之日起十日內提請人民法院批準；第四，人民法院裁定批準變更申請的，由債務人或管理人在六個月內提出新的重整計劃；第五，新的重整計劃提交給因重整計劃變更而遭受不利影響的債權人組和出資人組進行表決；第六，人民法院依申請審查是否批準變更后的重整計劃。表決、申請人民法院批準以及人民法院裁定是否批準的程序與原重整計劃的相同。
5、探索推行庭外重組與庭內重整銜接機制，彌補重整制度的不足
重整制度以積極拯救困境企業(yè)為目標，體現(xiàn)了再建主義的立法理念，奉行社會本位的價值追求，代表了現(xiàn)代破產法的發(fā)展趨勢。但重整亦存在程序繁瑣、時間冗長、成本偏高等不足。為克服傳統(tǒng)重整制度的不足，英美等破產法治發(fā)達國家探索出了一套將法庭外重組與法庭內重整優(yōu)勢相結合的新型企業(yè)拯救模式，我國業(yè)界稱之為“預重整”。為適應重整制度的發(fā)展趨勢及審判實踐的需要，《紀要》第22條對預重整作出了明確規(guī)定，體現(xiàn)了鼓勵探索、倡導踐行的司法政策取向。
預重整的突出特征在于將法庭外重組與法庭內重整相銜接。首先，預重整是在庭內重整程序開始之前，先由債務人與主要債權人等利害關系人通過商業(yè)談判，擬定重組方案。這實際上是將本應在庭內重整程序中完成的重整計劃草案制定及表決工作前置。這一安排既可以避免重整程序中管理人或債務人單方制定重整計劃造成的利益失衡、表決難以通過問題，也有利于降低重整成本、縮短重整期限、合理確定重整企業(yè)的經營價值。其次，預重整將庭外重組協(xié)商的結果適用于庭內重整程序。在預重整中，庭外協(xié)商是為庭內重整所作的準備工作，庭外協(xié)商形成的重組方案是制定重整計劃草案的依據，對企業(yè)的拯救最終仍要通過庭內重整程序來完成。在債務人已經充分披露相關信息，且重整計劃草案未對重組方案作實質性修改的情況下，同意庭外重組方案的債權人和出資人即被視為同意重組計劃草案，無需再參加債權人分組表決。人民法院批準重整計劃后，重整計劃對所有債權人均具有約束力。這就能夠有效克服庭外重組中持反對意見的少數(shù)債權人對多數(shù)債權人的鉗制問題。由于我國預重整的司法實踐起步較晚，很多問題還需要進一步探索，故此《紀要》本著開放的態(tài)度，僅做了原則性規(guī)定，為各地法院在實踐中進一步研究探索預留了必要的空間。
（三）破產清算程序的制度價值與規(guī)范完善
近年來，全國法院受理的各類破產案件中，破產清算案件占比80%以上。為了更好發(fā)揮破產清算程序優(yōu)化資源配置、實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的重要作用，《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）在第五部分對破產清算程序有關內容進行了規(guī)范。該部分共計九條，涉及破產宣告、擔保權人權利的行使與限制、破產財產處置、破產債權清償順序、繁簡分流、破產清算程序終結六個方面的內容。本文擬結合其制定背景、基本原則和精神，對相關內容進行介紹和解讀，以期對該部分的正確理解和適用有所裨益。
1、重申制度價值，強調適用原則
雖然現(xiàn)代破產法更注重于破產預防和拯救制度的發(fā)展，但破產清算制度的重要性仍不可忽視。尤其是在黨的十九大報告和中央經濟工作會議提出，要深化供給側結構性改革，大力破除無效供給，推動化解過剩產能的背景下，破產清算作為具有淘汰落后產能、優(yōu)化市場資源配置直接作用的法律程序，對于清理“僵尸企業(yè)”、提升社會有效供給的質量和水平、防止產生新的產能過剩等具有重要意義。
對此，《紀要》第五部分的開篇，重申了破產清算程序的制度價值及其重要性，強調人民法院在適用破產法律制度服務和保障供給側結構性改革的過程中，一方面要重視發(fā)揮重整及和解制度對于預防企業(yè)破產清算、挽救困境企業(yè)的積極作用；另一方面，也不能忽視破產清算的制度價值與功能，對于那些不具救治價值或救治無望的企業(yè)，要及時果斷通過破產清算實現(xiàn)市場出清，盡快盤活存量資產，釋放資源要素，促進經濟高質量發(fā)展。
2、遵循既有法律規(guī)定，維護程序效力穩(wěn)定性
企業(yè)破產法第十章就狹義概念上的破產清算程序進行了規(guī)定，而廣義的破產清算程序還包括申請、受理以及破產宣告前的程序?！都o要》立足于企業(yè)破產法中與破產清算程序相關的制度規(guī)定，在完善相關制度的同時，維護和確保程序效力的穩(wěn)定性。
一是限制破產宣告后的程序轉換。企業(yè)破產法對于破產宣告后，能否申請將破產清算程序轉入重整或和解程序沒有規(guī)定。有意見認為，無論是基于實踐中已有的成功案例，還是從鼓勵拯救債務人的角度出發(fā)，都應當允許債務人被宣告破產后，在一定條件下能夠再行轉入重整程序或者和解程序。對此，由于考慮到企業(yè)破產法在允許由清算程序轉入重整程序或和解程序的條文中，明確限定應在破產宣告前申請，且企業(yè)破產法上述規(guī)定已經充分給予了債務人被宣告破產前進行拯救的機會，如果仍允許在破產宣告后申請重整或和解，不僅會增加程序適用的不確定性、加大債權人通過破產清算程序獲得清償?shù)某杀?，而且在一定程度上也不利于促進對債務人盡快挽救，故《紀要》第24條最終沒有突破法律規(guī)定，而是規(guī)定債務人被宣告破產后，不得再轉入重整程序或和解程序，從而明確三類破產程序的適用階段及其程序的穩(wěn)定性。
二是規(guī)范保證人在破產程序中的求償權及其限制。由于企業(yè)破產法亦未限制債權人在主債務人進入破產程序時向保證人主張保證責任，故實踐中，債權人向主債務人申報債權并同時訴請保證人承擔責任的情形較多，此時債權人提出的保證責任訴訟程序上應當如何處理、保證人承擔保證責任后如何實現(xiàn)對破產主債務人的求償，都是理論和實踐中爭議較大的問題。對此，《紀要》基于保證制度所應有的債權保障功能，將保障債權人利益的及時實現(xiàn)作為出發(fā)點，并結合破產程序中有關保證人申報債權的相關規(guī)定，明確了破產程序終結前，已向債權人承擔了保證責任的保證人，可通過申請轉付相應清償份額的方式，理順保證人承擔責任與求償權之間的程序關系，并避免債權人獲得雙重受償。此外，根據企業(yè)破產法第九十四條和第一百零六條的規(guī)定，為了避免存在保證擔保的破產債權比其他破產債權獲得更多比例的清償，從而違反破產法同類債權平等清償?shù)脑瓌t，《紀要》亦明確了保證人承擔保證責任后，不得向重整計劃或和解協(xié)議執(zhí)行完畢后的債務人追償。
3、遵循公平原則，依法公正保護各方利益
公平原則是破產程序最為重要的價值目標，也是破產程序貫穿始終的基本原則。《紀要》第五部分通過規(guī)范破產清算程序對財產和損失的公平分配和分擔，從而達到依法公正保護各方主體利益的目標。
一是平衡保護擔保權人與其他普通債權人的利益。破產程序中的擔保權人以破產程序開始前對債務人特定財產成立擔保物權為基礎，故在理論上，除非破產制度對其行使予以限制，否則其可不受破產程序的約束，隨時對該特定財產行使權利。對此，企業(yè)破產法第九十六條規(guī)定在和解程序中，擔保權人可自由行使權利。但對于破產清算程序中，擔保權人能否隨時行使權利，理論和實務中存在爭議。對此，基于擔保物權的特點和性質，并針對實踐中不僅存在擔保權人任意行使優(yōu)先受償權、導致財產分離處置降低整體處置效益，從而有損普通債權人受償權的情形，也經常發(fā)生普通債權人利用債權人會議決議阻卻、破壞擔保權人優(yōu)先受償?shù)默F(xiàn)象?！都o要》第25條規(guī)定了破產和解和清算程序中，擔保權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優(yōu)先受償權為原則，單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置為例外，從而依法平衡保護擔保權人與普通債權人利益。
二是尊重權利人在破產程序開始前的地位及其差異性，公平確定債權清償順位。首先，妥善安置好職工仍然是維護社會穩(wěn)定工作的重要內容，《紀要》通過鼓勵對屬于工資構成的職工勞動收入優(yōu)先保護，保障職工的生存權利。其次，對于侵權行為造成的人身損害賠償，從人身權益優(yōu)于財產性權益的角度出發(fā)，賦予其優(yōu)先順位。第三，根據法律的一般原理，違法行為發(fā)生后，法律的首要目的是要恢復原狀，然后才涉及對侵害人進行懲罰的問題。因此《紀要》確定了補償性債權優(yōu)于懲罰性債權的原則，并且規(guī)定在債務人需要承擔民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金，其財產不足以同時支付時，首先應當清償普通債權人，其財產還有剩余的情況下，再用剩余的財產繳納民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金。《紀要》作出的上述指引性的原則規(guī)定，應結合個案具體情況進行合理確定，也有待在實踐中進一步論證完善。
4、提升程序效率，促進相關主體利益最大化
在破產清算程序中，如何有效降低程序成本，提升程序效率，不僅是實現(xiàn)高效公正司法的需要，也是盡快實現(xiàn)資源重新配置、促進相關主體利益最大化的要求。對此，《紀要》在確保程序正當性的基礎上，從簡化程序流程節(jié)點、鼓勵創(chuàng)新財產處置方式、促進案件審理進程等方面，對提升破產清算程序效率作出了嘗試。
一是確保程序正當性，提升破產清算程序效率。針對企業(yè)破產法未明確法院受理清算申請后應于何時宣告破產的問題，《紀要》第23條在尊重相關主體申請程序轉化權利的基礎上，規(guī)定了管理人及時提出破產宣告申請的期限條件，以及法院接到申請后作出宣告裁定的時間，防止程序久拖不決。此外，《紀要》第29條明確鼓勵建立破產案件審理繁簡分流機制，對于債權債務關系明確、債務人財產狀況清楚的破產案件，可以在現(xiàn)有法規(guī)制度框架內加快審理進程，提升破產案件審理效率，促進相關主體利益盡快實現(xiàn)。
二是提升破產財產處置效率，促進可分配財產價值最大化。破產清算程序是為了全體債權人的利益處置和分配財產，因此應當采取對全體債權人最為有利的財產變賣方式，并以提高變賣價格為目標。《紀要》第26條在明確破產財產處置價值最大化的原則下，鼓勵探索包括網絡拍賣在內的多種處置方式和渠道，降低費用、提升效率。同時，針對實踐中可能出現(xiàn)的多次拍賣仍無法成交的情況，《紀要》第26條明確可以采取作價變賣或實物分配的方式進行處置，且為避免債權人會議不能通過上述變價或實物分配方案而導致的程序拖延，該條亦基于破產法有關債權人會議職權的規(guī)定，賦予法院在債權人會議表決無法通過上述方案的情況下及時裁定的權力，確保破產程序的有序推進。
在制定《紀要》過程中，我們對于一些較為成熟、認識比較統(tǒng)一、實踐證明效果較好的司法經驗予以肯定吸收；對于那些爭議較大的問題，如房地產企業(yè)破產清算中購房者的權利順位、建筑工程優(yōu)先權在破產程序中的清償順位、擔保權的分別行使、職工集資款的清償順位等，尚未納入《紀要》中予以規(guī)定，留待理論與實踐進一步研究和論證。對于審判實踐中發(fā)現(xiàn)的新問題、新情況，希望相關法院以及理論界、實務界加強調查研究，及時總結經驗，為將來司法解釋的制定提供借鑒和參考。
（四）關聯(lián)企業(yè)破產制度的規(guī)范與完善
《全國法院破產審判工作會議紀要》（法【2018】53號，以下簡稱《紀要》）第六部分在總結實踐經驗的基礎上，首次就關聯(lián)企業(yè)破產的問題作出規(guī)定，共計8條，內容涉及關聯(lián)企業(yè)實質合并破產的適用原則與條件、對實質合并申請的審查和監(jiān)督、關聯(lián)企業(yè)破產的管轄原則以及法律后果。本文擬對上述問題進行介紹和解讀，希望有助于實務中理解和適用。
1、關聯(lián)企業(yè)破產案件的審理原則
關聯(lián)企業(yè)已經成為我國經濟生活中普遍存在的現(xiàn)象，關聯(lián)企業(yè)一方面為了發(fā)展需要，相互之間時常進行資金調劑、擔保和業(yè)務合作，另一方面也存在利用關聯(lián)關系轉移資產、逃避債務等不法行為的可能。關聯(lián)企業(yè)之間存在的非正當關聯(lián)行為，使得關聯(lián)企業(yè)成員法律責任的獨立性與公司經營的非獨立性之間產生了尖銳矛盾，打破了法人人格獨立制度所維系的公司、股東、債權人以及其他利害關系人之間的利益平衡，這在關聯(lián)企業(yè)破產時尤為突出。
近年來，隨著關聯(lián)企業(yè)破產案件日益增多，如何處理此類案件，以公平保護債權人利益，有效化解社會矛盾，維護市場應有秩序，已成為實務界和理論界共同面對的重要課題。實踐中，部分法院通過借鑒域外實質合并規(guī)則對關聯(lián)企業(yè)破產案件進行處理，取得了比較好的效果，但也存在實質合并規(guī)則的適用標準不統(tǒng)一等問題，且理論和實踐中對于此種處理方式亦存在質疑。對此，《紀要》第六部分明確了關聯(lián)企業(yè)破產案件的審理原則，即人民法院審理關聯(lián)企業(yè)合并破產案件時要立足于破產關聯(lián)企業(yè)之間的具體關系模式，采取不同方式予以處理。既要通過實質合并原則糾正法人人格高度混同的關聯(lián)關系，確保全體債權人的公平清償利益，也要避免不當適用實質合并原則損害相關利益主體的合法權益，依法妥善審理好關聯(lián)企業(yè)破產案件，公平維護各方利益。
2、實質合并規(guī)則的適用條件
目前，實質合并規(guī)則在我國實踐中雖然被廣泛應用，但有關實體制度、程序設計和監(jiān)督制度尚不完善。對此，我們認為，實質合并規(guī)則雖然有助于公平保護關聯(lián)債權人的利益、有利于防范破產欺詐行為、提升破產效率和降低案件處理成本，但其畢竟屬于對企業(yè)法人獨立人格的極端否定，并可能導致部分關聯(lián)債權人的清償比例因合并而降低的情形，故《紀要》第32條要求要審慎適用這一規(guī)則。
首先，實質合并規(guī)則僅在關聯(lián)企業(yè)成員法人人格存在高度混同、區(qū)分各自財產的成本過于高昂、嚴重損害債權人利益的情況下，才可例外適用。其次，對于不當利用關聯(lián)關系損害債權人利益的行為，現(xiàn)有破產法上的撤銷權制度、無效行為制度，以及公司法上的法人人格否認制度等均在一定程度上提供了救濟，因此對于個別關聯(lián)交易或不當關聯(lián)關系能夠通過上述制度予以糾正的，應當優(yōu)先在現(xiàn)有制度框架內解決。再次，企業(yè)之間的關聯(lián)關系日益呈現(xiàn)出復雜性和多樣性，針對不符合實質合并規(guī)則適用條件的關聯(lián)企業(yè)，從促進企業(yè)集團整體債務危機的解決、提升資產整體處置效益等目標考慮，在保持法人人格獨立性的基礎上，可以積極探索對關聯(lián)企業(yè)破產案件集中審理或協(xié)調審理的方式，以促進破產程序公平高效進行。
3、實質合并申請的審查與監(jiān)督
人民法院對實質合并申請的審查，包括人民法院審查的程序方式和具體內容。就審查程序而言，由于實質合并規(guī)則的適用將對關聯(lián)企業(yè)成員及部分債權人的利益產生重要影響，因此基于破產程序的正當性要求以及權利保障的原則，《紀要》第33條要求法院在接到實質合并的申請后，應將申請事由及時通知被申請合并的關聯(lián)企業(yè)及其出資人、已知債權人等利害關系人，并對外發(fā)布公告。該關聯(lián)企業(yè)或利害關系人有權提出異議，法院應該組織相關人員進行聽證，由申請人與異議人就是否應當適用實質合并規(guī)則提供證據并各自進行陳述，法院在此基礎上對實質合并規(guī)則的適用條件進行實質審查并作出裁定。
關于法院審查的具體內容，一方面要審查適用實質合并破產的關聯(lián)企業(yè)是否具有企業(yè)破產法第二條規(guī)定的破產原因，即關聯(lián)企業(yè)成員應當分別或在整體上達到破產界限。另一方面，法院要對實質合并規(guī)則的適用條件進行審查，包括適用的主體資格、產生關聯(lián)關系的具體行為方式、濫用關聯(lián)關系導致的損害結果等內容。法院在審查時應當結合關聯(lián)企業(yè)之間的利益關系，根據資產混同程度(《紀要》表述為“混同程序”系筆誤)等法人人格混同的情形是否具有顯著性、廣泛性、持續(xù)性，實質合并規(guī)則的適用是否有助于債權人整體清償水平的提升、增加重整成功幾率等因素，綜合進行判斷。
由于對關聯(lián)企業(yè)破產進行實質合并審理屬于破產程序中的重要事項，因此《紀要》要求法院無論是否進行實質合并審理，均應當以裁定的方式作出。對于法院裁定不受理實質合并破產的，參照企業(yè)破產法第十二條的規(guī)定，申請人可以提出上訴；對于法院裁定受理實質合并破產的，鑒于企業(yè)破產法沒有規(guī)定對受理裁定的上訴程序，《紀要》亦不宜作出審級上的規(guī)定，但考慮該裁定是對相關主體權利的重大影響，故《紀要》賦予相關主體向上一級法院申請復議的權利，兼顧當事人權利保護、程序效率、上一級法院監(jiān)督三者的平衡。
4、關聯(lián)企業(yè)破產案件的管轄原則
根據《紀要》的規(guī)定，關聯(lián)企業(yè)破產案件的審理應當根據關聯(lián)關系的不同程度和模式，區(qū)別適用實質合并規(guī)則或協(xié)調審理的原則。對于適用實質合并規(guī)則審理的，《紀要》第35條規(guī)定由關聯(lián)企業(yè)中的核心控制企業(yè)所在地法院管轄。這主要是由于核心控制企業(yè)往往集中了關聯(lián)企業(yè)的主要資產，并處于決策控制的最高層，由其所在地法院審理有利于確保案件的審理效率、減少程序費用。如果無法識別或確認核心控制企業(yè)的，基于上述管轄原則，《紀要》規(guī)定由企業(yè)主要財產所在地法院管轄。由于關聯(lián)企業(yè)關系復雜，如果多個法院之間對管轄權產生爭議的，根據民事訴訟法第三十七條第二款的規(guī)定，在不能協(xié)商解決的情況下，應當報共同的上級法院指定管轄。
協(xié)調審理主要適用于具備破產原因的多個關聯(lián)企業(yè)之間，不存在法人人格高度混同等情形時，根據《紀要》第38條的規(guī)定，此時不得以程序便利為由適用實質合并規(guī)則進行審理，但可以通過程序協(xié)調的方式進行處理。具體的協(xié)調方式包括但不限于各受理法院和管理人之間建立有效的溝通和信息披露機制，協(xié)調債權申報和債權人會議召開的時間、財產處置案件審理進程等程序事項，從而提升破產案件的處理效率，減少破產費用，增加重整成功幾率。此外，出于程序協(xié)調便利的考慮，受理法院可以綜合考慮破產申請的先后順序、成員負債規(guī)模大小、核心控制企業(yè)住所地等因素，按照民事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，申請由上級法院指定一家法院集中管轄。
5、關聯(lián)企業(yè)破產審理的法律后果
實質合并規(guī)則以企業(yè)主體理論為主要理論基礎，即認為如果關聯(lián)企業(yè)之間關聯(lián)關系足夠密切，存在法人人格高度混同等情形，則應當將其作為一個整體來處理，從而實現(xiàn)整體上的公平和程序上的效率。因此，各關聯(lián)企業(yè)成員的財產應當合并作為破產財產，各成員之間的債權債務由于主體合并而歸于消滅，各成員的債權人以合并后資產按照法定順序公平受償。采用實質合并方式進行重整的，重整計劃草案中應當制定統(tǒng)一的債權分類、債權調整和債權受償方案，實現(xiàn)對債權債務清償、經營方案制定、出資權益調整等事項的統(tǒng)一處理。就法律后果而言，適用實質合并規(guī)則進行破產清算的，由于破產清算的后果是企業(yè)債務人主體消滅，故破產清算程序終結后各關聯(lián)企業(yè)成員均應予以注銷；適用實質合并規(guī)則進行和解或重整的，基于關聯(lián)企業(yè)經濟上的整體性，原則上應當合并為一個企業(yè)；如果確有需要保持個別企業(yè)獨立的，獨立企業(yè)在實質和程序上應當符合法人人格獨立的要求。
通過協(xié)調審理方式處理關聯(lián)企業(yè)破產案件的，由于并未改變各關聯(lián)企業(yè)成員法人人格的獨立性，故其各自的債權債務關系、破產財產、債權人受償比例等均應單獨處理。此外，《紀要》借鑒衡平居次規(guī)則，對于關聯(lián)企業(yè)之間不當利用關聯(lián)關系形成的債權，尤其是對子公司有不當行為的母公司的債權，應當劣后于其他普通債權順序清償，并據此否定其就其他關聯(lián)企業(yè)所提供特定財產的優(yōu)先受償權。
對于關聯(lián)企業(yè)破產問題的處理，既要考慮依法規(guī)制關聯(lián)企業(yè)濫用關聯(lián)關系、損害債權人利益和維護市場誠信的法治要求，也要兼顧保護企業(yè)發(fā)展的積極性、維護交易安全、促進關聯(lián)企業(yè)發(fā)展的國情需要。各級人民法院要繼續(xù)總結經驗，規(guī)范和完善關聯(lián)企業(yè)破產相關制度，充分發(fā)揮破產審判功能，服務經濟高質量發(fā)展。
（五）執(zhí)行程序與破產程序銜接的困難與應對
《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）第七部分梳理了執(zhí)行程序與破產程序銜接中的重點難點問題，并提出了相應的解決方案和對策。為便于準確理解起草原意，正確適用相關規(guī)定，現(xiàn)對該部分內容解讀如下。
1、制度價值與程序銜接的重申
執(zhí)行轉破產制度由2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）所確立， 2017年1月《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）予以較為系統(tǒng)的規(guī)定。但是目前，執(zhí)行轉破產工作在全國各級法院開展的整體情況不盡人意。進一步深化各級法院對制度價值的認識，強調制度適用的基本要求，仍然是當前推動此項工作面臨的首要任務。因此，《紀要》“執(zhí)行程序與破產程序的銜接”部分首先對此項工作的重要意義進行強調，并用第40條、41條兩個條文對執(zhí)行法院的審查告知義務、移送職責及執(zhí)行法院與受移送法院之間的移送接收等關鍵程序節(jié)點予以重申。
該部分需要注意以下幾個問題：第一，執(zhí)行法院應注意征詢后順位查封普通債權人、勞動債權人的意見。根據《民訴法解釋》第五百一十六條，對于具備破產資格的企業(yè)法人，執(zhí)行程序中應按照查封順序來確定普通債權的受償順序。與之相比，破產程序中的“普通債權按比例受償規(guī)則”對后順位查封的普通債權人更具吸引力。破產法將勞動債權列為優(yōu)先受償?shù)捻樜?，?zhí)行程序對此并無明確規(guī)定，因此破產程序對勞動債權人也更有優(yōu)勢。此外，尚未取得執(zhí)行依據的債權人不屬于執(zhí)行程序的當事人，根據規(guī)定執(zhí)行法院無法直接征詢其意見。但如其申請進入執(zhí)行程序參與分配財產，則應當在駁回申請的同時，告知可以申請破產。第二，關于執(zhí)行法院需要釋明法律后果的內容。執(zhí)行法院需要釋明的法律內容主要包括兩方面：一是如不能進入破產程序，執(zhí)行中就要適用《民訴法解釋》第五百一十六條按查封順序清償債權的規(guī)則；二是進入破產程序后的債權受償順位規(guī)則、股東出資義務的加速到期等規(guī)則。第三，關于執(zhí)破銜接專門機構的設置問題。目前，有些地方法院成立了執(zhí)破銜接專門機構，并在工作中發(fā)揮了一定的作用。《紀要》建議稿也曾借鑒該經驗，嘗試規(guī)定相關內容。討論中，大家認為各地情況差異較大，且專門機構設置并非當前關鍵問題，不宜統(tǒng)一規(guī)定?！都o要》最終采納該意見，刪除了相關條文。
2、查封移轉與爭議處理
根據破產法與《指導意見》的相關規(guī)定，法院受理破產案件后，訴訟程序與執(zhí)行程序中對債務人財產采取的查封、扣押、凍結措施應予解除，控制的財產應向破產受理法院移交。但實踐中，因查封措施銜接引發(fā)的問題仍非常突出，《紀要》第42條對此予以回應。
本條文適用中應注意以下問題：第一，關于適用范圍。雖然本條文在執(zhí)行程序與破產程序銜接部分予以規(guī)定，但其適用于全部破產案件。只要法院受理的破產案件存在訴訟查封或者執(zhí)行查封情形，均應適用本條文的規(guī)則。第二，關于查封措施銜接的兩種方式?，F(xiàn)行法律規(guī)定，破產案件受理后，查封法院應解除針對債務人財產的查封措施并移交控制的財產，這是查封措施在執(zhí)行與破產程序之間銜接的主要方式。實踐中，在執(zhí)行法院與破產受理法院為同一法院的情況下，為了減少查封程序的重復適用，避免查封銜接的繁瑣與風險，有時也采用直接保留執(zhí)行查封、不予變更查封手續(xù)的做法。本條文吸收該經驗，增加規(guī)定了不解除查封、直接將查封財產處置權移轉給破產受理法院的查封銜接方式。第三，關于移送查封財產處置權的具體操作。借鑒執(zhí)行程序中的做法，查封財產處置權移轉的通常流程為：首先，破產受理法院發(fā)函要求查封法院將查封財產處置權移送；然后，查封法院不解除查封，出具移送執(zhí)行函，將查封財產的處置權轉移給破產受理法院，破產受理法院憑上述移送執(zhí)行函實現(xiàn)對查封財產的處置。這種做法在執(zhí)行程序中廣泛存在。具體的程序銜接，可以參照《最高人民法院關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產有關問題的批復》的相關內容予以處理。第四，關于訴訟與執(zhí)行程序中的查封措施能否直接轉化為破產程序中查封的問題。討論中有人提出，可以借鑒訴訟查封自動轉為執(zhí)行查封的原理，規(guī)定破產案件受理后，訴訟查封與執(zhí)行查封直接轉化為破產受理法院的查封。由于“執(zhí)破程序轉換”與“訴執(zhí)程序轉換”在性質上并不相同，采用這種方式在一定程度上會導致查封秩序混亂并破壞司法權威，《紀要》最終未采納該建議。第五，關于爭議的處理。實踐中，破產受理法院與執(zhí)行法院就查封銜接問題時常發(fā)生爭議，其中有地方保護的原因，也有對法律理解不同的原因。發(fā)生爭議時相關法院首先應當進行協(xié)商；如果無法達成共識，可以根據《紀要》第42條第2款規(guī)定請求上級法院的破產庭與執(zhí)行機構溝通協(xié)調。對于執(zhí)行法院應當解除查封而拒不解除的情形，上級法院應依法予以糾正。
3、信息系統(tǒng)的共享與聯(lián)通
近幾年，人民法院信息化建設成效顯著，系統(tǒng)功能逐步完善。借助信息化建設的成果，能有效推動破產工作的順利開展?！都o要》第43條對執(zhí)行與破產程序的信息共享與系統(tǒng)聯(lián)通問題予以規(guī)定。
本條包括如下兩方面內容：一是破產受理法院利用執(zhí)行查控系統(tǒng)的問題。執(zhí)行程序中，通過“總對總”“點對點”兩個執(zhí)行查控系統(tǒng)能迅速而廣泛地查找被執(zhí)行人的財產。執(zhí)行案件轉入破產程序后，繼續(xù)利用上述兩個系統(tǒng)存在一定困難。具體而言，“點對點”系統(tǒng)為地方法院自己建設維護，賦予破產庭法官使用權限較為容易；“總對總”系統(tǒng)是最高法院建設的全國性網絡，管理嚴格，僅對執(zhí)行案件開放，在破產程序予以利用存在困難。調研中，各地法院要求執(zhí)行查控系統(tǒng)對破產案件開放的呼聲很高?！都o要》對這一問題作了原則規(guī)定，技術性的銜接還需要在實踐中進一步協(xié)調。二是執(zhí)行轉破產案件的網上移送問題。案件通過網上移送效率高，責任明確，便于監(jiān)督管理。但網上移送需要較為完善的系統(tǒng)建設，也需要辦案人員養(yǎng)成使用網絡辦公的習慣，《紀要》規(guī)定對此要逐步實現(xiàn)。根據網絡化辦公的經驗，系統(tǒng)功能的完善與人員習慣的培養(yǎng)互為因果，相互促進。實踐中信息網絡的軟硬件建設與辦案人員的培訓引導應同步進行，缺一不可。
4、考核與管理
當事人主動申請破產的動力不足，是執(zhí)行轉破產制度創(chuàng)設的直接原因。該制度的直接目的就是通過規(guī)定法院的釋明與移送等職責與義務，改善當事人動力不足的問題，促進破產程序的啟動。法院相關人員尤其是執(zhí)行人員的工作積極性，對制度運行效果影響顯著。通過強化考核與管理，提高法院相關人員的積極性，是促進執(zhí)行轉破產工作的有效手段。《紀要》第44條對此予以規(guī)定。
本條規(guī)定了如下兩方面內容：一是考核問題?？茖W合理的考核機制能夠充分發(fā)揮指揮棒作用，有效推動工作的開展?！都o要》起草過程中，大家對建立考核機制已經達成共識，認為考核機制的理想狀態(tài)與最終目標是出臺一套全國適用的考核指標體系，而且最高法院就此項工作已經開始調研。但鑒于考核工作的復雜性，《紀要》僅就各級法院結合自身實際建立考核機制作出規(guī)定，一方面作為全國性考核機制建立前的權宜措施，另一方面也希望通過地方法院的探索為全國性考核機制的建立積累經驗。二是管理問題?！都o要》還規(guī)定要加強日常管理，對于不履行相關職責的行為，要予以公開通報、追究責任。目的在于通過管理與考核的配合，增強法院相關人員的動力，促進執(zhí)行轉破產工作乃至整個破產審判工作的開展。
?